[41]参见 前引7. [42] 此处的法律实施相对于立法而言，是指立法完成之后的法律实践环节。

前者采了解主义生效原则，后者采到达主义生效原则。目前德国许多行政法学教科书均从意思表示的角度对行政行为予以界定，例如Maurer认为，行政行为具有处理行为的属性。

这一界定虽在用语上没有直接出现法律行为与意思表示的字眼，但在解释上则完全可以将这一内涵纳入。(18)余军教授在翁岳生教授观点的影响下，通过引入客观意思说和拟制法律行为的概念对行政行为概念内涵予以扩大，行政处分、具体行政行为必须是行政机关(行政主体)直接发生法律效果的行为，也就是对相对人的权利义务产生规制的行为。(一)专属于行政机关作出的意思表示 1.行政行为 行政行为长期以来一直是大陆法系行政法学的核心概念与中心问题。此外，杨海坤、章志远教授在《中国行政法学基本理论研究》一书中对行政法律关系理论也予以相当篇幅的关注(参见杨海坤、章志远：《中国行政法学基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第146-175页)。至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。

(36)应探求当事人的真意，是德国与我国台湾地区的学说通说与实务见解，原则上在公法领域亦有适用余地，即行政法上的意思表示的解释，应探求当事人客观的表意内容，不得拘泥于所使用的词句用语。不对等契约是处于隶属关系中的行政主体与其所属部门或人员或者相对人之间签订的行政契约，现实中政府签订的大部分合同均属于这一类。这种看似严格遵循法律保留的做法，实际上可能会在具有例外性的突发事件面前遇到法理难题的考验（如相对人持不具有杀伤力的仿真器械与警方对抗等情况），并进而会影响到武力使用与否的选择困境，需要法律予以概括授权。

该法第11条规定：为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。2. 邱华君编著：《警察法规》，五南图书出版公司1988年版。[7]而事实上，我国许多法律中都有对《人民警察法》规定的警察任务和权限进行具体化的法律规范，如《治安管理处罚法》、《突发事件应对法》、《集会游行示威法》、《出入境管理法》等。而大陆地区法律以编-章-节-条-款-项编排，条之下称之为款，在款之下才是项。

但不可回避的问题是，抽象的概括授权规定也可能会导致警察任意解释法律而侵害公民权利的现象，不利于防止警察滥用职权。[7] 《人民警察法》第8条规定：公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其它措施。

该法第10条规定：遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其它暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。该项规定即为警察辅助原则的法律化，也为概括授权条款所赋予职权予以了限制。因此，作为大前提的实体法律要件就成为了统制警察武力使用的规范基础。但余凌云教授认为，枪支属于警械的一种，没有理由单独将其划出。

如债权人为了讨债而持球棒砸毁债务人办公设施的行为对债务人具有即时危害性，警察为了制止该危害，在没有特别授权的情形下可依据概括授权规定而使用武力制止。因此法律保留原则的范围系扩及组织法的领域，但非谓本来就属于其范围之行为法部分因此可以不需要法律授权。但这些法律仅是调整某个方面的作用法，而非总体意义上警察部门作用法，不能覆盖所有的警察武力使用法律规范领域。合法性主要是指警察武力使用必须有法律的具体授权，这是也现代法治理念的基本要求。

根据法律适用的三段论（涵射）原理，在法律的适用过程中，首先需要确定作为大前提的法律规范的存在，而大前提包括了抽象意义的违法犯罪事实和应采取法律措施两个方面，进而通过小前提（现实的违法犯罪事实）与大前提比对，实现从大前提向小前提的流连返顾，最后由法定主体依法采用具体的处理措施。五 使用警械依警械使用条例之规定行之。

余论：对警察武力使用统制的发展趋势 通过对大陆和台湾地区警察武力使用法律规范的比较研究，可以为大陆的警察武力使用法律规范体系的完善提供借鉴。形象地说，大陆地区由于将警械与武器分开，从而给武力使用形成了两级台阶式的截然区分，警察人员需要首先判断是属于使用武器还是使用警械的情形，这虽然会限制武器的使用，但也会在警械和武器的选择之间形成一种模糊地带，不仅给警察判明应使用何种武力器械提出了更高的要求，也给立法部门提出了分类规制的难题。

在《人民警察法》颁布之前，经国务院批准，公安部于1980年公布实施了《人民警察使用武器和警械的规定》。因此，为了达到权利保护和武力控制实效的双重目的，我们应从规范和技术两个方面进行完善，并重点着眼于法律规范领域。[10] 参见蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第461—464页。[15]与台湾地区相比，大陆的立法中并没有比例原则的精确表述，这就会导致在警察武力使用活动中的合法而不合理现象，即使是在学理上形成了比例原则的通说，在实务中也未必能够形成共识。四、两地警察武力使用法律规范中的比例原则 正当性主要是指警察武力使用要遵循比例原则，以符合实质正义的理念。[19]如果没有以立法的形式授权国务院或公安部确定警械和武器的种类与规格，就必然会涉及到确定权的权力来源和合法性问题。

进而，我们需要在更加宏大的背景下，考量世界上其他国家和地区对警察武力使用的统制问题，并在此视角下架构警察武力使用的规范问题。[5]从行政组织法和行政作用法关系的角度出发，有组织法的授权并非等同于有作用法上的授权。

参见余凌云著：《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿性问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2—4页。四 行政执行依行政执行法之规定行之。

在警务实战中，一定要对违法犯罪行为人的对抗手段、暴力程度、危害后果、双方力量对比和情况的紧急度等进行准确评估，合理运用法律法规的具体条款，决定采取哪一个层次的武力级别来实施强制措施，从而有效的制止违法犯罪活动，减少各类损失。使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。

法律是稳定的，但现实是变动不居的，为了防止因缺少立法授权而使警察武力使用没有作用法具体依据的现象，《警察职权行使法》在特别授权列举条款之后设定了概括授权条款，即该法第28条第1项的规定：警察为制止或排除现行危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况，得行使本法规定之职权或采取其它必要之措施。当时这样的规定既有对立法理论认识的误区，也有现实的立法技术障碍，更是因为短期内难以制定出专门规范警察职权行使的《警察职权行使法》。本文尊重台湾地区这种立法表述，并将大陆与台湾地区条之下的款或项不予统一表述，以与各自的立法表述习惯相适应。所以，国家有关规定就有可能是行政法规、部门规章乃至国家层级的其它规范性文件。

从另外一个层面，也难以从总体上架构警察武力使用的基本规则和程序。为了应对这种立法要求，台湾地区1985年制定了《警察机关配备警械种类规格表》，规定了棍、刀、枪炮和其它器械的种类与规格，如警棍的规格有木质警棍、胶质警棍和钢质伸缩警棍三类。

[14] 宋箐：《关于立法体例选择的研究与思考》，载《上海法学研究》2010年第2期。根据需要，可以依照本条例的规定使用警械。

（三）大陆立法对概括授权条款的确立 通过对台湾地区概括授权条款的分析可知，在《警察职权行使法》中设置概括授权条款可以解决因法律漏洞而面临的警察武力使用难题，使得警察部门作用法能够真正统领作用领域的武力使用情况，建构一种完善的法律授权和规制机制。根据《人民警察法》第10、11条的规定，警械和武器的行使通过国家有关规定来行使。

表2 ：《警械使用条例》中的比例原则 （二）大陆警察武力使用法律规范中的比例原则 大陆的《人民警察法》中没有关于比例原则的明确阐述，该项原则主要体现在《警械和武器条例》之中。这种关于技术问题通过授权适格主体解决的立法技巧值得大陆借鉴。为了规范警察武力的使用和防止概括授权条款的被滥用，可以警察辅助原则来对警察武力的使用进行限制。【注释】 [1] 参见李国军：《试论警察临战武力使用的若干问题》，载《湖北警官学院学报》2006年第6期。

大陆的《行政强制法》确立了行政强制执行以具有管辖权的行政机关为主、申请人民法院为辅的原则。为了实施《警察法》，台湾地区的警察主管部门内政部在1956年颁布了《警察法实施细则》，该《细则》第9条在既有法律框架下，为警察武力使用指明了规范依据。

在研读本课题的相关文献时，笔者发现大陆的学者们主要侧重研究微观意义上法律规范的完善，而笔者试图以较为宏观的视角，对不过度涉及主观判断的领域如警察武力使用法律规范体系、作用法上的概括授权条款、通过立法体例所体现出的比例原则和警用武力器械的立法规制等问题进行一些初步的探讨。根据传统的法治行政原理，警察为达成法令所赋予的任务，除在组织法上揭示其权限或管辖外，尚依职权法授予具体职权

[9]同时，在案件审理中，法官要尊重行政机关对于法律解释的阐述，理性聆听与判断其合理性，以不断调整和反思自己对于法律含义的前理解，最终求得一种反思均衡。法院在适用正当程序原则时参照先例,特别是参照《最高人民法院公报》公布的相关典型案例，有助于推动法律适用的统一性和稳定性，也有助于减轻法院所面临的外在压力，强化判决的正当性。